滁州某公司员工涉嫌职务侵占罪：以办理房产

东莞凤岗律师获悉

案情基本：2004年，滁州A公司（以下简称安邦公司）与上海B公司（以下简称“志迪公司”）签订了策划代理合同，B公司代理了A公司开发的某商铺的出售。2007 年，A 公司与 B 公司的合约届满，由于部分余下商铺未售出，A 公司留下 B 公司的雇员郭继续代理出售余下商铺并收取款项。2007 年 9 月至 12 月期间，被告人郭某以营销人员的身份多次通知多家业主，并以帮助办理房产证的名义，虚构、集体办理优惠商铺的房产证，开具加盖公司印章的收据，收取管理费和租金。 共计 15 万元，带着钱逃跑，被举报告发后投案自首。

本案的司法实践中有两种不同的司法观点：

第一意见认为，构成职务职务罪：虽然被告郭某作为A公司的营销人员，未经公司授权，私下扩大经营范围，以公司名义收取业务赞助证的钱款，但其出具的收据上加盖了营销中心的印章， 而此时的出现表明，他的行为是职责行为，所以应该构成贪污罪。

第二种意见认为，构成诈骗罪：被告人郭某某采用虚构事实、隐瞒真相的方法，欺骗被害人信任，使被害人自愿将该数额交给郭某，然后郭某某非法挪用该数额，该行为符合诈骗罪的要件，应认定为诈骗罪。

破案的关键在于贪污罪的定义，因为盗窃罪和诈骗罪往往成为贪污罪的手段，盗窃罪、诈骗罪和贪污罪很容易混淆。

1. 贪污罪与盗窃罪的界限

两者的主观和客观方面有明显的区别：

盗用

盗窃

箱

主观方面（犯罪意图出现的不同时间）。

犯罪意图是在占有他人的财产后产生的

犯罪意图是在非法获取他人财产之前产生的

看到A想在商场里给自己拿手表，就撒谎买了，催着店主去后台取货，店主又委托A临时照看，然后A拿走了手表。（盗窃）。

目标方面

将 改为

非法盗窃他人不属于他人的财物

A 要求 B 照顾他的房子，当 B 拜访 A 的房子时，他看到了他拥有的一块手表。（挪用）。

在司法实践中，研究行为人的主观性是困难的，关键在于区分客观性。根据我国刑法的规定，贪污罪是指非法占有他人的财物为自己，数额较大的则拒不归还的行为，或者非法占有他人遗忘、埋藏的财物为己有，数额较大的则拒不交出的行为。盗窃罪是指以非法占有为目的，秘密盗窃较多的公私财物或者多次秘密盗窃公私财物的行为。因此，从理论上讲，贪污罪也可以分为侵占委托财物罪和侵占财物罪。

（一）侵占委托财物罪与盗窃罪的界限

在羁押的情况下，行为人有转移财物的意图，失去财物的，非法占有财物的，构成侵占财物罪;在临时羁押的情况下，行为人始终意图保持对财产的实际控制，无意转移财产的，非法占有财产构成盗窃罪。比如 A 委托 B 搬运家具，A 骑着自行车在前面带路，不时回头看一眼，如果此时有三种情况，一种是 B 趁着 A 的疏忽来运送家具，虽然 A 委托 B 代为运送， 无意转移管有权，且家具仍由 A 直接控制，因此 B 构成盗窃罪;第二，A 突然有急事委托 B 将家具运至目的地，B 将家具运走并出售，此时 B 在单独运输过程中已经合法占有，A 失去了实际控制权，因此 B 构成贪污罪;三是 A 突然想去洗手间，让 B 稍等片刻，B 趁机把家具运走，这时，A 让 B 稍等一会儿的行为，是委托 B 保管，还是 A 对财产的控制一时放松？在我看来，基于人与人之间的信任程度不如以前，A 没有让 B 基于信任来保持，而是有一个被迫的情况，导致 A 的控制放松了一段时间，所以 B 此时构成了盗窃罪。

（2） 挪用公款罪与盗窃罪的界限

以下是直观区分的三个示例：

案例 1：A 将手表忘在了出租车上，手表在出租车司机的控制范围内，如果司机拒绝归还，就构成贪污罪，如果后来的乘客拿走了手表，后面的乘客就构成了盗窃罪。

案例二：A、B、C、D去星际卡拉OK唱歌，当他们准备打车离开时，A突然想起自己忘了带包，B看到A喝得比较多，就主动帮A取回，然后B发现包里有4000元现金， 并暂时拿走了 4000 块钱，虚称不知道包里有钱，等他拿回来的时候，是这样的，此时 B 就构成了盗窃罪，因为这个包当时属于剩菜剩饭，而且在星际卡拉 OK 的控制范围内。如果服务人员拿走了，那就是贪污罪。

案例 3：A 从死者处获取财物的行为，根据财物是否占有以及 A 与死者的关系，可以分为以下三种情况：第一，如果 A 与死者没有关系，经过死亡现场，并在死者身上获得财物， 可以成立贪污罪;第二，A 与死者没有关系，经过死亡现场（现场已被警察或紧急救援人员包围或设置禁区），此时该财物已不再被占有，可视为在警方或急救人员的控制范围内，如果 A 从死者手中拿走财物， 应确立盗窃罪;三是 A 造成死者死亡，长时间离开死亡现场，返回现场并非以拿钱为目的，并暂时拿走了死者的财物，贪污罪成立。

2. 贪污罪与诈骗罪的界限

诈骗罪是指以非法占有为目的，利用虚构的事实或方法隐瞒真相，骗取较多数量的公私财物。挪用财产罪是将占有变为非法占有，财产的转移是基于双方合意的监护关系;诈骗罪是指通过捏造事实或隐瞒真相来获取财物，一方因为陷入误会而将财物交给另一方。简而言之，两者之间最显着的区别是财产的占有是否基于真正的同意。例如，如果 B 对 A 家的古书垂涎已久，A 外出将家里的一本古书交给 B 保管，B 一直无法据为己有，声称被盗，而 A 是真心想将古书交给 B， 所以 B 构成贪污罪;如果 B 得知 A 要外出，声称自己家里有保险箱，A 相信是真的，把古书交给 B，然后 B 又把它据为己有，声称是偷来的，那么 B 就犯了诈骗罪。

本案中，郭某通过虚构事实骗取管理费和租金，且此时该财产并非被害人自愿交给郭某或郭某的公司，且郭某的占有是非法的，挪用公款是将合法占有变为非法占有，因此郭某应构成诈骗影片，而不是贪污罪。

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